201502.04
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Contratos, encomiendas y las universidades públicas

Por su parte, la Ley de Procedimiento Administrativo, establece que la encomienda de gestión solo puede realizarse para la realización de actividades de carácter material, técnico o de servicios, entre órganos o entidades de derecho publico, aunque sean independientes, estén diferenciadas y no exista jerarquía alguna entre ellas y por razones de eficacia o cuando no se posean los medios técnicos idóneos para su desempeño, quedando expresamente prohibidas las encomiendas a las sociedades mercantiles que no sean totalmente públicas.

La encomienda de gestión entre órganos administrativos o Entidades de derecho público pertenecientes a la misma Administración deberá formalizarse en los términos que establezca su normativa propia y, en su defecto, por acuerdo expreso de los órganos o Entidades intervinientes.En todo caso el instrumento de formalización de la encomienda de gestión y su resolución deberá ser publicado, para su eficacia en el BON.

Cuando la encomienda de gestión se realice entre órganos y Entidades de distintas Administraciones se formalizará mediante firma del correspondiente convenio entre ellas, salvo excepciones.

Pero la ley advierte, el régimen jurídico de la encomienda de gestión no será de aplicación cuando la realización de las actividades encomendadas haya de recaer sobre personas físicas o jurídicas sujetas a derecho privado, debiendo sujetarse a la legislacion contractual, y sin que puedan encomendarse a personas o Entidades de esta naturaleza actividades que, según la legislación vigente, hayan de realizarse con sujeción al derecho administrativo.

Este siempre ha sido un tema controvertido, ya que existen opiniones discrepantes que entienden que el uso de este instrumento falsea la competencia, y se salta los principios de transparencia y competitividad exigida en las contrataciones publicas, lo que ha obligado a modificar la legislación a este respecto.

En Navarra es habitual ver en el Portal de Contratación, encomiendas de gestión a ANIMSA, empresa tecnológica constituida por los mismos Ayuntamientos que la componen, pero no olvidemos que conforme al artículo 24.6 del TRLCSP, como en toda encomienda, esta entidad, debera cumplir los requisitos exigidos para toda encomienda:

1) Que la entidad publica encomendante realice la parte esencial de su actividad para el poder adjudicador del cual sea medio propio.

2) Que la entidad encomendante ejerza sobre la entidad encomendada un control analogo al que tiene sobre sus propios servicios.

3) Que la norma de creación o los estatutos de la fundación, reconozcan de forma expresa esta condición de medio propio del poder adjudicador, y asi sea publicado en el BON.

Respecto a las encomiendas realizadas por las Universidades Publicas, la Ley Organica de Universidades admite, en el artículo 84, que para la promoción y desarrollo de sus fines, por sí solas o en colaboración con otras entidades públicas o privadas, pueden crear “empresas, fundaciones u otras personas jurídicas de acuerdo con la legislación general aplicable”, y en cumplimiento de determinados requisitos.

La cuestión surge con las encomiendas de gestión con fundaciones que no pueden calificarse, necesariamente, de universitarias y, por tanto, tampoco pueden instrumentarse como medio propio. Algo no infrecuente. Como bien comenta, Antonio Arias Rodríguez, estas encomiendas directas a estos medios propios, a pesar de estar aceptadas en el derecho comunitario, cuya jurisprudencia ha ido perfilando sus contornos en el marco de la libre competencia, pero cuando que se trata de una fundación privada, que no recibió aportación inicial universitaria y con amplia participación pero minoritaria en el Patronato de los miembros de la Universidad, como establecen distintos dictámenes de órganos consultivos de contratación publica, la Universidad deberá acomodarse a la normativa establecida en materia de contratación del sector público y a la legislación sobre subvenciones.

Por lo tanto, si se funciona con las reglas privadas, debe regir el principio de concurrencia competitiva, es decir, cumplir con la normativa sobre contratación pública, ya que el TRLCSP “elimina la posibilidad de acudir al convenio de colaboración en los casos en que exista una relación de carácter y contenido contractual en la que existan intereses patrimoniales, con independencia del carácter público o privado del sujeto” .

Además, en el caso de tratarse de una actividad o entidad subvencionada, entra en juego la Ley General de Subvenciones, la cual impide librar fondos sin contraprestación  ni sujeción a los principios de publicidad y libre competencia, pues las subvenciones directas (artículo 22.2) o son nominativas o exigen un interés público, social económico o humanitario debidamente justificado.

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